¿Cuándo surge para una empresa la obligación de notificar un ERE? | Opinión

En el mes de julio de 2023, se publicó una norma que vendría a cambiar significativamente la forma y, sobre todo, el momento, en el que las empresas abordaban la necesidad de llevar a cabo un despido colectivo.

Nos referimos al Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Este real decreto modificó el reglamento que regula los procedimientos de despido colectivo para establecer que, en determinados despidos colectivos, las empresas debían preavisar a la autoridad laboral con seis meses de antelación. En concreto, el apartado 1 de la norma dice lo siguiente:

“Las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras, deberán notificarlo a la autoridad laboral competente por razón del territorio y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Dirección General de Trabajo (…) con una antelación mínima de seis meses a la comunicación regulada en el artículo 2 (esto es, a la comunicación que da inicio formal al procedimiento de despido colectivo)”.

La interpretación de esta norma ha dado lugar a muchos quebraderos de cabeza para las empresas ya que, en la mayoría de las ocasiones, es imposible saber con tanta antelación si va a ser necesario llevar a cabo un despido colectivo. Entre los juristas, las preguntas que surgieron fueron: ¿qué pasa si la empresa no cumple con el preaviso?, ¿los despidos serían nulos?, ¿improcedentes?, ¿la empresa puede ser sancionada?

La primera sentencia que vino a traer algo de luz a estas cuestiones fue la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 14 de octubre de 2024 resolviendo una demanda interpuesta por la CEOE.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo dice que el Real Decreto antes mencionado “no (introduce) una modificación en el procedimiento de despido” y (en un párrafo clave) que la obligación de notificar a la autoridad laboral con 6 meses de antelación “no está configurada como un trámite necesario y condicionante para el posterior inicio de despido pues su omisión no lleva aparejada consecuencia alguna”.

Buenas noticias que se vieron confirmadas por la sentencia de 21 de enero de 2025 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que se sumó a esta interpretación.

Faltaba saber qué opinaba de todo esto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

La respuesta la tenemos en la sentencia dictada por esta sala el 10 de diciembre de 2025, en la que se ratificaba la procedencia de un despido colectivo llevado a cabo por una plataforma digital de reparto. En esta sentencia, el tribunal, tras repasar el criterio antes expuesto, llega a la misma conclusión (para alivio de las empresas): el preaviso de seis meses no se ha establecido como un trámite obligatorio y no hay prevista ninguna consecuencia en caso de incumplimiento. Conclusión: desaparece el riesgo de que los despidos sean declarados nulos.

Parece, por lo tanto, que los empresarios pueden respirar tranquilos si no preavisan a la autoridad laboral con seis meses de antelación a la restructuración.

Pero ¿y a los trabajadores o a sus representantes? ¿Cuándo tenemos que informarles? ¿Podemos seguir haciéndolo justo antes de iniciar formalmente el despido colectivo?

No está tan claro. Y ello porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de febrero 2024 (Asunto Resorts Mallorca Hotels International) interpretó la Directiva 98/59/CE sobre despidos colectivos en el sentido de que las obligaciones de consulta nacen “desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo que puede implicar un despido colectivo”.

El problema surge por el uso de los términos “plantear” y “proyectar”. ¿Significa esto que la empresa tiene que comunicar su intención de llevar a cabo un despido colectivo cuando sospeche o vea venir que va a tener que extinguir contratos? Si es así, las empresas se verán en dificultades porque lo más normal es que en ese momento todavía no se sepa con exactitud cuándo va a ser necesario efectuar despidos, a cuántos trabajadores va a afectar, etc. En estas circunstancias es difícil iniciar un ERE.

En mi opinión, cabe pensar que esta sentencia no modifica el Real Decreto que regula los procedimientos de despido colectivo y que, por tanto, las empresas pueden seguir comunicando el ERE en los mismos tiempos que hasta ahora.

No obstante, habrá que estar a la interpretación que hagan nuestros tribunales. Hasta entonces, conviene ser cautos.